특허 침해 경고장, 소송과 다릅니다 — 수령 후 즉시 해야 할 것 5가지

이 한 문장 앞에서 많은 사업자들이 당장 제품을 내려야 하는지, 소송이 들어오는 건지, 이미 늦은 건지 판단을 내리지 못한 채 시간을 흘려보냅니다.

실무에서 경고장 사건을 다루다 보면, 대응의 결과를 가르는 가장 큰 변수는 기술력이나 법리가 아닌 경우가 많습니다. 초기에 무엇을 했느냐, 그리고 무엇을 하지 않았느냐입니다. 기술적으로 더 유리한 상황에서도 초기 대응을 잘못 처리한 쪽이 협상에서 밀리는 경우를 반복해서 보게 됩니다.

이 글에서는 경고장을 받은 직후 반드시 해야 할 것과 절대 하면 안 되는 것을, 현장 경험을 바탕으로 정리합니다.

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특허 침해 경고장, 소송 통보서와 다른가요?

경고장은 소송 통보서가 아닙니다. 민사소송 전 단계의 문서이며, 지금 어떻게 대응하느냐에 따라 결과가 완전히 달라집니다.

특허 침해 경고장은 특허권자가 상대방에게 침해 사실을 통지하고 시정을 요구하는 문서입니다. 특허법 제126조(침해금지청구권) 및 제128조(손해배상청구권)에 근거하지만, 경고장 발송 자체가 소송 제기를 의미하지는 않습니다.

경고장에는 통상 아래 내용이 포함됩니다.

• 침해를 주장하는 특허번호
• 침해 주장 내용 및 요구사항 (판매 중단, 합의금 지급 등)
• 회신 기한 (통상 2~4주)

특허권자가 경고장을 보내는 이유는 두 가지입니다. 하나는 협상을 시작하기 위한 것이고, 다른 하나는 향후 소송에서 ‘상대방이 침해 사실을 알고 있었다’는 고의성 입증 자료로 활용하기 위한 것입니다.

경고장의 형식만 봐도 상대방의 의도를 어느 정도 파악할 수 있습니다. 특허 청구항과 내 제품을 구체적으로 비교한 기술 비교표가 첨부된 경고장은 소송 준비가 상당히 진행된 경우일 가능성이 높습니다. 반면 특허번호만 나열된 단순 경고장은 협상 합의금을 노리는 목적인 경우가 많습니다. 어떤 유형이든 무시는 금물이지만, 상대방의 의도를 먼저 읽는 것이 전략 수립의 출발점입니다.

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경고장 수령 후 즉시 해야 할 5가지

경고장을 받은 직후 아래 5가지를 순서대로 진행하십시오. 이 순서 자체가 이후 대응 전략의 기반이 됩니다.

① 경고장 원본 보존 및 수령일 기록

가장 먼저 해야 할 일은 경고장 원본을 안전하게 보존하는 것입니다. 내용증명 우편이라면 봉투까지 함께 보관하고, 이메일이라면 수신 시각과 발신인 정보를 스크린샷으로 저장해두십시오.

수령일을 기록해두는 이유는 경고장에 적힌 회신 기한이 바로 그 날부터 계산되기 때문입니다. 회신 기한을 캘린더에 등록하고, 그 기한의 최소 1주 전을 전문가 선임 마감일로 설정해두는 것이 실무에서 권장되는 방식입니다.

② KIPRIS에서 해당 특허 원문 직접 조회

경고장에 기재된 특허번호로 특허정보검색서비스 KIPRIS(kipris.or.kr)에서 해당 특허의 원문을 직접 확인하십시오.

1. 특허 생존 여부 — 등록료 미납으로 이미 소멸한 특허로 경고장을 보내는 경우가 실무에서 드물지 않습니다. 소멸된 특허라면 경고장 자체가 근거를 잃습니다.
2. 특허권자와 발신인 일치 여부 — 전용실시권자나 무관한 제3자가 발신한 경우라면 경고 자체의 법적 근거가 달라집니다.
3. 청구항 전문 — 상대방이 어떤 기술적 범위를 주장하는지 파악합니다. 이 내용이 이후 모든 대응 전략의 출발점이 됩니다.

③ 내 제품·서비스와 청구항 구성요소 비교

특허 침해 여부의 판단 기준은 명확합니다. 특허발명의 보호범위는 특허청구범위에 기재된 사항에 의해 정해지며(특허법 제97조), 청구항의 구성요소를 모두 실시하는 경우에 침해가 성립합니다.

예를 들어 상대방 특허의 독립청구항이 A+B+C 세 가지 구성요소로 이루어져 있는데, 내 제품이 A+B만 사용하고 있다면 문자적 침해는 성립하지 않습니다. 이를 ‘구성요소 완비의 원칙’이라고 합니다.

다만 구성요소가 문자적으로 달라도 기능·방법·결과가 실질적으로 동일하다면 균등 침해가 인정될 수 있습니다. 이 판단은 반드시 기술적 분석이 동반돼야 하며, 전문가 없이 독자적으로 결론을 내리는 것은 위험합니다.

④ 내부 증거 보존 — 개발 일정과 선행기술 자료 즉시 확보

내 제품의 개발 시작일, 출시일, 관련 이메일과 회의록을 지금 바로 수집해두십시오. 날짜가 찍힌 내부 자료는 이후 대응 전략의 핵심 자산이 됩니다.

특히 상대방 특허 출원일 이전에 우리 제품이 이미 완성되어 있었거나, 유사한 기술이 이미 공개된 선행기술이 존재했다면 무효심판을 청구할 수 있는 강력한 근거가 됩니다. KIPRIS와 Google Patents에서 상대방 특허의 출원 전에 공개된 자료를 이 단계에서 함께 조사해두십시오.

⑤ 전문 변리사 선임 — 기술 감정과 법적 전략을 동시에

변리사는 기술 분석과 특허심판원 절차를 동시에 담당할 수 있습니다. 침해 여부의 기술적 판단부터 무효심판·권리범위확인심판 청구, 회신 공문 작성까지 하나의 창구에서 처리됩니다.

경고장 대응에서 변리사 선임이 늦어지는 가장 흔한 이유는 “좀 더 상황을 지켜보고”라는 판단입니다. 그러나 회신 기한이 지나면 협상 포지션이 불리해지고, 상대방이 가처분 신청으로 판매 중단을 요구할 명분이 생깁니다. 회신 기한의 최소 1주 전에는 전문가와 전략을 수립해두는 것이 실무 원칙입니다.

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경고장을 받았을 때 절대 하면 안 되는 실수 3가지

잘못된 초기 대응은 기술적으로 유리한 상황도 뒤집습니다. 아래 세 가지는 경고장 수령 후 절대 해서는 안 됩니다.

① 경고장 무시 — 고의 침해 인정과 징벌적 손해배상 리스크

경고장을 무시하는 것은 가장 흔하고, 가장 위험한 실수입니다.

경고장 수령 사실은 이후 소송에서 ‘고의성’을 입증하는 핵심 증거로 활용됩니다. 특허법 제128조 제8항(2024년 2월 개정, 2024년 8월 시행)에 따르면 고의적 침해의 경우 법원은 기본 손해액의 최대 5배까지 징벌적 손해배상을 인정할 수 있습니다. 경고장을 받고도 판매를 계속했다는 사실이 고의성 판단의 직접적인 근거가 됩니다.

형사 책임도 함께 고려해야 합니다.

경고장을 무시하고 있다가 가처분 신청까지 이어지면 상황은 급격히 악화됩니다. 법원이 침해금지 가처분을 인용하면 판매 중단 명령이 즉시 내려지고, 경우에 따라 재고 압류 조치가 취해질 수도 있습니다. 소송이 시작되기 전에 사업이 멈추는 최악의 상황입니다.

무대응은 전략이 아닙니다. 문제를 키우는 선택입니다.

② 즉시 판매 중단 선언 — 침해 자인으로 협상력 상실

경고장을 받자마자 “판매를 즉시 중단하겠습니다”라고 먼저 선언하는 것도 위험합니다.

기술적 검토 없이 이루어진 판매 중단 선언은 침해 사실을 스스로 인정한 것으로 해석될 수 있습니다. 이후 합의금이나 라이선스 금액을 협상할 때 협상력이 현저히 낮아지고, 상대방이 소급 손해배상을 청구하는 데 유리한 근거를 제공하게 됩니다.

상담에서 가장 자주 듣는 말이 “일단 제품을 내렸어요”입니다. 그런데 막상 청구항을 분석해보면 비침해 주장이 충분히 가능한 경우가 적지 않습니다. 먼저 멈추고 나중에 따지는 순서가 얼마나 불리한지를 그때마다 실감합니다. 검토 전에 판매를 멈추면, 싸워볼 수 있는 기회 자체를 스스로 닫아버리는 셈입니다.

③ SNS·커뮤니티 공개 대응 — 상대방 증거 수집 기회 제공

경고장을 받았다는 사실을 SNS나 온라인 커뮤니티에 공개하거나, 상대방 특허권자를 비방하는 내용을 올리는 것은 법적으로 매우 위험합니다.

공개적으로 작성된 발언은 상대방 법률 대리인이 그대로 수집해 법적 자료로 활용할 수 있습니다. 특히 특허의 유효성이나 상대방의 의도에 대한 단정적인 표현은 추후 협상이나 소송에서 불리하게 작용합니다. 외부에 공개되는 모든 발언과 게시물은 법적 검토를 마친 후에만 올리십시오.

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내 제품이 특허를 실제로 침해하는지 어떻게 판단하나요?

침해 여부 판단은 감으로 하는 것이 아니라, 구조화된 3단계 기술 분석으로 이루어집니다.

1단계 — 청구범위 해석 (구성요소 완비의 원칙)

특허 명세서에서 ‘청구항(Claim)’을 찾아야 합니다. 특허 도면이나 발명의 설명 부분은 참고 자료일 뿐이며, 법적 보호범위는 오직 청구항의 기재 사항에 의해 정해집니다(특허법 제97조).

청구항에는 독립청구항과 종속청구항이 있습니다. 침해 판단의 핵심은 독립청구항입니다. 독립청구항에 기재된 모든 구성요소가 내 제품에 존재해야 문자적 침해가 성립합니다. 단 하나의 구성요소라도 없다면 해당 청구항에 대한 침해는 성립하지 않습니다.

2단계 — 균등론 검토

구성요소가 문자적으로 다르더라도 균등 침해 여부를 별도로 검토해야 합니다. 균등론이란 구성요소가 형태상 달라도 실질적으로 동일한 기능(Function), 동일한 방법(Way), 동일한 결과(Result)를 낸다면 침해가 성립할 수 있다는 법리입니다.

다만 출원 과정에서 특허권자가 심사관의 거절을 피하기 위해 청구범위를 의도적으로 좁혔다면, 그 부분에 대해서는 균등론 주장이 제한될 수 있습니다. 이를 ‘출원 경과 금반언(File Wrapper Estoppel)’이라고 하며, 반박 논리로 활용될 수 있는 중요한 지점입니다.

3단계 — 특허 유효성 검토 (선행기술 조사)

상대방 특허가 애당초 등록되어서는 안 됐을 특허일 수도 있습니다. 특허 출원 전에 이미 동일하거나 유사한 기술이 논문, 제품 카탈로그, 특허 공보 등으로 공개되어 있었다면 해당 특허는 무효 사유가 있습니다.

KIPRIS(kipris.or.kr)와 Google Patents에서 상대방 특허의 출원일 이전에 공개된 자료를 조사하십시오. 선행기술이 발견되면 무효심판 청구의 직접적인 근거가 됩니다. 무효 심결이 확정되는 순간, 상대방의 경고장은 근거 없는 문서가 됩니다.

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경고장 대응 전략 4가지 — 어떤 상황에서 무엇을 선택해야 하나요?

기술 분석이 완료되면 실제 대응 전략을 결정해야 합니다. 아래 판단 흐름을 먼저 확인하고 자신의 상황에 맞는 전략을 선택하십시오.

내 상황	권장 전략
선행기술이 존재하거나 특허에 무효 사유가 있다	전략 ②③ 병행
내 제품이 청구항 구성요소를 모두 갖추지 않는다	전략 ①
침해 가능성이 높고 사업 지속이 우선이다	전략 ④ 또는 회피설계
침해 여부가 불명확하고 포지션 확보가 우선이다	전략 ① 후 ②③ 병행

전략 ① 반박 공문 발송 — 비침해 주장

기술 검토 결과 내 제품이 청구항의 구성요소를 모두 갖추지 않는다는 결론이 나왔을 때 유효한 전략입니다.

청구항 구성요소별로 내 제품과의 기술적 차이를 명확하게 서면으로 제시합니다. 잘 작성된 반박 공문은 두 가지 효과를 냅니다. 상대방이 추가 주장의 근거를 더 구체적으로 특정하도록 압박하고, 이후 협상에서 우리가 무대응이 아니라 적극적으로 비침해 입장을 취했다는 기록을 남깁니다.

또한 이 단계에서 회피설계(Design Around) 가능성도 함께 검토할 수 있습니다. 제품의 구조 일부를 수정해 문제가 된 청구항을 회피하면서 사업을 지속하는 방법으로, 침해 여부가 불명확한 경우 라이선스 협상과 병행해 검토할 가치가 있습니다.

전략 ② 특허무효심판 청구 (특허법 제133조)

선행기술 조사에서 유효한 선행기술이 발견됐을 때 가장 강력한 방어 수단입니다.

특허법 제133조에 따라 이해관계인이라면 누구든 특허심판원에 무효심판을 청구할 수 있으며, 경고장을 받은 사업자는 당연히 이해관계인에 해당합니다. 무효 심결이 확정되면 해당 특허권은 처음부터 없었던 것으로 소급 소멸합니다. 경고장의 법적 근거 자체가 사라집니다.

심판 절차는 통상 1~2년이 소요되며, 특허심판원(1심) → 특허법원(2심) → 대법원(3심) 순으로 진행됩니다.

전략 ③ 권리범위확인심판 청구 (특허법 제135조)

내가 실시하는 기술이 상대방 특허의 청구범위에 속하지 않는다는 것을 특허심판원에서 공식적으로 확인받는 절차입니다(특허법 제135조 제2항). 이를 소극적 권리범위확인심판이라고 합니다.

무효심판이 특허 자체를 공격하는 전략이라면, 권리범위확인심판은 내 제품과 상대방 특허의 관계를 공식적으로 정리하는 전략입니다. 두 심판을 병행하면 방어 구조가 더욱 견고해지며, 심판 결과는 이후 민사·형사 소송의 방향에 직접적인 영향을 미칩니다.

전략 ④ 라이선스 협상 또는 합의

기술 분석 결과 침해 가능성이 높다는 결론이 나왔을 때 현실적인 선택입니다.

협상의 기준점은 ‘합리적 실시료 상당액’입니다. 특허법 제128조 제5항은 해당 특허발명의 실시에 대해 합리적으로 받을 수 있는 금액을 손해배상의 기준으로 삼을 수 있다고 규정합니다. 협상에서 실시료 수준을 논의할 때 법적으로 참조할 수 있는 기준이 됩니다.

협상 시에는 침해 기간, 침해 제품의 매출 규모, 특허의 기술적 기여도 등을 근거로 실시료 범위를 설정합니다. 상대방이 제시한 금액을 그대로 수용하기보다는 전문가와 함께 협상 범위를 먼저 설정하는 것이 중요합니다.

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경고장 관련 자주 묻는 질문

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경고장을 받는 순간은 누구에게나 당황스럽습니다. 그러나 실무에서는 초기 대응을 제대로 한 쪽이 기술적으로 불리한 상황에서도 협상을 유리하게 마무리하는 경우를 꾸준히 보게 됩니다. 중요한 것은 경고장을 받은 직후의 판단과 행동입니다.